第一,改革选举,增强公民选举的影响力。
比如香港社会反自由行的声音很高,可特区政府真要限制自由行,零售业和旅游业马上就消受不了。如果说2003年以来,中央在香港问题上充分运用经济和政治的硬实力 (hard power),那么从2013年以来,中央在运用硬实力 的同时,开始尝试运用软实力 (soft power),在香港问题上争取话语权。
而在香港行政长官普选问题陷入激烈争论之际发表白皮书,实际上中央积极向香港市民、内地民众和国际社会系统阐述中央的立场。可以说,中央对香港的治理正从法律、经济和政治上的一国建构,逐步转向文化、思想上的一国建构。整个白皮书在阐述中央在香港问题上的立场时,无疑是针对这些现实问题展开的。而新成立的全国港澳问题研究会也积极组织内地学者专家就行政长官普选问题发表言论,与香港社会各界形成有效的交流和互动,试图矫正香港媒体在一国两制问题上重两制而轻一国的倾向。因此中央有意无意地限制政府官员和内地学者在香港问题上公开发表言论,限制内地媒体报告和讨论香港问题。
白皮书针对两个现实问题:行政长官普选和排斥内地倾向 中央在这个时候就香港问题发表白皮书,既有现实考虑,也有长远打算。针对前者,中央在白皮书中再次明确阐述港人治港是爱国者治港的立场,而且针对香港不少人主张爱国者治港不是基本法上的规定,白皮书明确提出爱国是适用于香港公职主体的法律标准。实践中,有些案件中还可能存在以间接证据来证明主观过错的情形。
即,只要行为人没有履行法律规定的义务,即视为行为人存在主观过错。然而,如果以此推定快播对近年来全部的盗版视频、色情视频均存在在主观过错,则有滥用推定之嫌,且与网络资源索引服务者的有限审查义务不相一致。至于网络资源的下载者,一般来说,我们不宜认为他们具有对网络资源的内容和权利属性进行审查的义务。虽然我国现行《行政处罚法》并未明确规定客观归责原则,但实际上行政法学术界与实务界盛行此种观点。
而推定,它是指根据两个事实之间的一般联系规律或者常态联系,当一个事实存在的时候便可以认定另外一个事实的存在。在避风港原则中,如果网络服务商收到侵权的通知后,及时删除即不承担责任,但若不删除则要承担侵权责任。
如何诛心:立法规定与执法证明 主观过错如何证明呢?实际上,我国立法规范与执法实践已经做出了一些有益探索。另外,从证据理论来讲,自认和推定也是十分常见的主观证明方法。当然,以快播事件而言,以自认来证明主观过错似乎已经不可能了。所谓自认,就是行为人承认自己的主观过错。
客观归责原则,它其实符合行政处罚以效率优先的法律观念。而网络资源的索引服务者,他们的业务在于提供网络资源的索引服务而非网络资源本身。这种立法精神,正是考虑到网络服务商虽然客观上有可能传播侵权内容,但主观上有可能对其完全不知情的情形。在这种情形下,笔者认为,对网络资源的下载者不宜采取客观归责原则,而应采取主观归责原则。
这是否意味着快播的心里对于行政处罚十分不服?快播能否逃过诛身的厄运呢? 诛身:客观归责原则 如果说行政处罚只考虑行为人的客观行为而不考虑主观过错,可谓之诛身。比如说,避风港原则就是通过从立法上规定行为人的法律义务,从而拟制出行为人主观过错的标准。
适当其时,近日又传出快播拒签《行政处罚听证告知书》的消息。在笔者发表《技术与法律的决斗——评快播原罪事件》一文之后,有相关人士透露,执法部门对快播行政处罚是否需要考虑主观过错存在疑问。
何况,主观过错的证明本身也并不容易。但是,以在快播服务器中查处的盗版视频和色情视频来推定相应范围内的主观过错,也并无不妥。笔者认为,实际上避风港原则正是确立了主观归责原则。不管主观过错的证明是难或易,在刑法领域诛身不诛心的客观归罪是严格禁止的。就网络资源的发布者而言,由于他们当然地知道网络资源的内容及权利属性,因此当其发布违法的网络资源时,应当采取客观归责原则。这种观点在学术上可以称之为客观归责原则。
片面效率罔顾公正,确非法治之举。站在执法者的角度,以执法效率的目的确立客观归责似乎是理所当然的。
如果执法者要对他们进行行政处罚,则必须对其主观过错进行证明。换句话说,如果网络服务商没有收到侵权通知则视为没有主观过错,如果网络服务商收到侵权通知后而未采取相应的删除措施,则对其应认定为存在主观过错。
在这种情形下,执法者不需要对其主观过错进行证明。因此,他们不必然也不可能对全部的网络资源进行审查。
如果说,行政执法还要证明行为人是否存在主观过错,那无疑极大地增加执法者的负担,影响执法的效率。当然,基于审慎义务,法律可以赋予一定的审查义务,但是这种审查义务也应当是有限的。有条件地采取主观归责原则,才更符合行政法治的精神。如果行为人没有过错也要承担责任,那似乎有悖执法公正。
笔者认为,在中国目前普遍认可的客观归责原则之上,确认针对某些特别问题、特别领域的主观归责原则法律例外,这对于执法公正是十分有益的。诛心:主观归责原则 然而,站在行为人的角度,以客观归责却是难以接受的。
在行政法领域,即使不可能像刑法禁止客观归责,但也不应任意适用客观归责。或者说,行为人恰恰最关心执法公正,而对执法效率漠不关心。
在审查义务范围之内可以适用客观归责原则,在审查义务范围之外则应适用主观归责原则。对此,快播事件中似乎也已得到验证。
比如,如果说快播对相关盗版视频进行特别宣传,由于宣传行为必然是经过审查的,则以此来证明快播也对网络资源的索引服务也具有主观过错则是完全可以的全面管治权概念中试图用全面来表达中央在香港拥有权力的广泛性,从而防止香港不少人认为中央在香港除了驻军和外交之外没有其他权力。尽管如此,有许多事实真相并没有写在白皮书中。这反过来为鹰派思路的上升提供了最大的理由。
但联合声明也明确规定其中所载的中央对港政策要规定在《基本法》中。在过往的理论中,宪法是不是适用于香港是有争议的,中央在这个问题上保持了沉默,主要讲《基本法》而很少讲宪法。
由此看来,中央行使权力恰恰是香港繁荣和发展的强大后盾。 全面管治权:中央权力行使要受《基本法》约束 香港《基本法》的特别之处就在于纠缠了国际法、国家法和宪法的复杂关系。
它之所以具有宪制定位,就在于对中央行使主权构成了法律约束。因此,处理香港问题,不仅要面对现代政治理论,而且要面对法律理论。
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